作者：景彩宁
北京市盈科（无锡）律师事务所律师
引言
谈起复方地芬诺酯，大多数人的印象是药店里治疗拉肚子的小药片。在讨论复方地芬诺酯片能否构成“*品”之前，得先讨论地芬诺酯的法律属性。
地芬诺酯是我国生产及使用的麻醉药品品种，广泛应用于临床，是我国《麻醉药品品种目录》中列管的麻醉药品，作用机制类似于吗啡，长期使用具有一定的成瘾性。因此早在年的时候，地芬诺酯就被列管为麻醉药品，同时将其可能存在的盐类以及单方制剂都纳入了管制目录。
复方地芬诺酯片则是国家药监局批准的企业生产的处方药，对于急慢性功能性腹泻及慢性肠炎有较好的疗效，特别是其初步代谢的产物地芬诺辛，可在1小时内迅速止泻，堪称“神药”。因其可一定程度上抑制神经活性，缓解*瘾发作的困难状态，因此也被用于民间土方的戒*药物。
一、不是每个人都知道一种物质的化学分子式——复方地芬诺酯片能否直接认定为受管制的麻醉药品？
这在实务中存在一定的争议。年，食品药品监管总局办公厅出台了《关于进一步加强含麻醉药品和曲马多口服复方制剂购销管理的通知》（下称《通知》），其中将复方地芬诺酯片列为“含麻醉药品”的处方药进行管制。
基于此，有观点认为，既然复方地芬诺酯片仅被当作处方药规制，出售复方地芬诺酯片就不应视为贩卖*品罪；也有观点认为，应当注重实质审查，复方地芬诺酯的主要药用成分就是盐酸地芬诺酯，其中必定含有地芬诺酯成份，地芬诺酯是我国《麻醉药品品种目录》列明的麻醉药品，贩卖复方地芬诺酯片本质上就等同于贩卖地芬诺酯。笔者认为，第一种观点是准确的，原因有四：
1、复方地芬诺酯片在普通大众的认识里是药物，不是麻醉药品，更不是*品。
市面上销售的复方地芬诺酯片的药品说明书中均明确记载，其适应症为用于急慢性功能性腹泻及慢性肠炎，药店也通常将其陈列在处方药柜中，如果仅从外形来看，和其他口服类固体片剂药品无异。《通知》中规定复方地芬诺酯片“一律列入必须凭处方销售的药品范围，无医师处方严禁销售”。但实际向部分药店购买时并不需要提供处方，只需要简单登记身份信息即可购得。这也是个人销售复方地芬诺酯片的主要货源，对于普通大众的而言，很难将在药店销售的复方地芬诺酯片和*品等同起来。
2、复方地芬诺酯片并不完全等同与《麻醉药品品种目录》中的地芬诺酯。
复方地芬诺酯片中含有盐酸地芬诺酯，盐酸地芬诺酯是地芬诺酯的盐酸盐，不是地芬诺酯。从化学分子式的角度上讲，盐酸地芬诺酯和地芬诺酯是两种完全不同的物质。即便能在复方地芬诺酯片中检验出地芬诺酯成份，也不能将两者完全等同起来。举个简单的例子：食盐氯化钠（NaCl）是金属钠（Na）的盐酸盐，盐酸（HCl）是易制*化学品，金属钠（Na）是危险化学品。对食盐进行检验，必然能检测出钠成份，但食盐既不是危险化学品也不是易制*化学品，而是最常见的日用品。
复方地芬诺酯片中除了盐酸地芬诺酯外还有阿托品成份，因此称之为“复方制剂”，复方制剂中每种药剂之间相互作用，互相调和，每一种成份产生的作用就会发生变化，药品的作用机制也会发生变化，主治功能也就随之不同。地芬诺酯是我国正在使用的麻醉药品，而复方地芬诺酯片则是治疗腹泻的药物，可见，由于化学成份的改变，药物的性能也随之发生了改变。因此，不能将复方地芬诺酯片笼统的认定为地芬诺酯。
3、能否将复方地芬诺酯片等同于地芬诺酯虽无明确规定，但可以参考相似的复方曲马多片的处理方式。
公安部禁*局在年作出的《关于非法滥用、买卖复方曲马多片处理意见的通知》批复，其中指出，基于《麻醉药品和精神药品品种目录》没有将复方曲马多片列为二类精神药品，仅就将曲马多片及可能存在的盐和单方制剂列入管制。所以，目前尚不能将复方曲马多片按精神药品管理，也不宜将非法买卖复方曲马多片按照贩卖*品罪或者非法提供麻醉药品、精神药品罪立案追诉。
值得注意的是，复方曲马多片的主要成份是盐酸曲马多，而盐酸曲马多是《精神药品品种目录》中列管的第二类精神管制药物，即便如此，公安部仍然认为秉持严格解释，《目录》未将复方曲马多片列为二类精神药品，就不能将复方曲马多片按精神药品管理。
4、司法实践中已有大量支持复方地芬诺酯片不等同于地芬诺酯的生效判决。
（）新刑初29号判决书中，公诉机关指控被告人销售复方地芬诺酯片构成贩卖*品罪，法院在判决书中变更罪名为非法经营罪，理由与年公安部关于复方曲马多的批复基本一致：“本院认为复方地芬诺酯片本身属于处方药品，主要是治疗作用，年11月国家食品药品监督管理局、公安部、国家卫生和计划生育委员会公布的《麻醉药品品种目录》没有将复方地芬诺酯片列为麻醉药品管制，仅将地芬诺酯及可能存在的盐和单方制剂列入管制，故不能将复方地芬诺酯片等同于地芬诺酯，即不能将复方地芬诺酯片按麻醉药品管理，不宜将非法买卖复方地芬诺酯片按照贩卖*品罪来定性。”
综上所述，笔者认为，复方地芬诺酯片和地芬诺酯是完全不同的物质，复方地芬诺酯片也不是列管的麻醉药品。因此，销售复方地芬诺酯片不能构成贩卖*品罪。但值得注意的是，销售复方地芬诺酯片不构成贩卖*品罪并不意味着销售行为不构成其他犯罪。考虑到复方地芬诺酯片是处方药，在没有得到药品监督管理部门的销售许可而进行销售的行为，是一种破坏市场经济秩序的行为，对于达到相应数额标准的销售行为，应当依照非法经营罪来定罪处罚。
二、理想很丰满，现实很骨感——不少法院判决中，都将复方地芬诺酯片简单粗暴地等同于地芬诺酯，从而将销售复方地芬诺酯片的行为定性为贩卖*品罪。
司法实践中也存在将复方地芬诺酯片简单粗暴等同于地芬诺酯，从而将销售复方地芬诺酯片的行为定性为贩卖*品罪的生效判决。判决中通常援引的是年最高法《全国法院*品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定：“行为人向走私、贩卖*品的犯罪分子或者吸食、注射*品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，以贩卖*品罪定罪处罚。行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚”。
该类判决直接绕过了对两者是否同一物质的认定，转而重点审查贩卖对象的身份，犯了严重的逻辑错误。其定罪逻辑是，若复方地芬诺酯片最终流向了涉*人员，则以贩卖*品罪入罪；若用于医疗目的，达到相应标准的，则以非法经营罪入罪。
年安徽的一例判决就是如此，侯某开了一家私人诊所，在其诊所被依法取缔后，多次向吸食或者注射*品的人员贩卖复方地芬诺酯片构成贩卖*品罪。在其诊所未被取缔时，销售复方地芬诺酯片是出于医疗目的，不应构成贩卖*品罪。
年*的另一份刑事判决显示，侦查机关对购买复方地芬诺酯片的15名购买者做了笔录，均陈述“我没有吃过其他*品，我对*品没瘾”，据此未认定被告人构成贩卖*品罪，因其贩卖数额较大，最终亦按照非法经营罪追究被告人的刑事责任。
结论
*品犯罪是我国最为严重的刑事犯罪之一，是近年来判处死刑率最高的犯罪之一。将销售常见的处方药物认定为*品犯罪，需要严格审查，慎之又慎。复方地芬诺酯片的主治功能是治疗腹泻，普通大众无论如何也不可能将其与麻醉药品，甚至*品联系起来。复方地芬诺酯片本质上根本就不是麻醉药品，自然不存在将其认定为*品的空间，也就不可能将销售行为定性为贩卖*品罪。严格来讲，这是个科学问题，而不是法律问题。
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